İş gücü piyasası veya diğer bir deyişle emek piyasası, emeğini arz eden çalışanlarla, bu emeği talep eden işverenlerin karşılaştığı; ücret ve diğer istihdam şartlarının, tarafların arz ve talep güçlerine göre belirlendiği yapıyı ifade etmektedir.[1] 

Teşebbüslerin en önemli varlıklarından birini teşkil eden insan kaynağı, teşebbüsün stratejik karar alma mekanizmalarında aktif rol oynamakta ve teşebbüslerin rekabet gücü açısından belirleyici konumda bulunmaktadır.[2] Bununla birlikte emeğin maliyeti, işveren konumundaki teşebbüsler açısından üretim sürecinin önde gelen maliyetlerinden birini oluşturmaktadır.

İş gücü piyasasında emek için rekabet halinde olan teşebbüsler, insan kaynağını korumak ve çalışanlarının rakiplerce istihdam edilmesini engellemek arzusunda olduklarından ve bunun yanı sıra iş gücü teşebbüs açısından önemli bir maliyet kalemi teşkil ettiğinden; rakip teşebbüsler, aralarında yapacakları “maaş sabitleme” ya da “çalışan ayartmama” anlaşmaları ile çalışanların teşebbüsler arasındaki hareketliliğini azaltmak ve ücretlerini azaltmak/baskılamak suretiyle, işgücü piyasasında rekabeti ortadan kaldırma yoluna gidebilirler. Bunların yanı sıra çalışanlara ilişkin hassas nitelikteki bilgilerin paylaşılması veya iş koşullarının rakiplerce belirlenmesi yoluyla da rekabet ihlali gerçekleştirilmesi söz konusu olabilir. 

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde sayılan; “mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” hali, birinci fıkra kapsamında yasaklanan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları arasında gösterilmiştir. Buna göre, alım piyasasında söz konusu olabilecek ihlaller, 4054 sayılı Kanun kapsamındadır. 

Belirtilmelidir ki alım tarafında söz konusu olan rakipler arası anlaşmalar, ABD, AB ve Türk Rekabet hukuku uygulamalarında rekabet ihlali olarak nitelendirilmekte ve iş gücü kartelleri, alım kartellerine örnek teşkil etmektedir.[3]

İş gücü piyasasına yönelik teşebbüsler arasındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenebilir olduğu, Kurul’un 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı Konteyner Şoförleri kararında açıkça ifade edilmiş ve rekabet hukukunun, ürünlerin alıcılarının ve satıcılarının serbest piyasa olanaklarını korumayı amaçladığı gibi, iş gücü hizmetlerinin alıcıları ve satıcıları bakımından da aynı amacı taşıdığı vurgulanmıştır.

Rekabet Kurulu’nun anılan kararında, konuya ilişkin olarak yer verilen şu tespitler önem arz etmektedir:

Kurul tarafından söz konusu kararda, “etki” temelli değerlendirmelere ışık tutması amacıyla; işverenlerin tek başlarına iş gücü pazarında monopson gücüne sahip olmasalar da aralarında yapacakları rekabet karşıtı anlaşmalarla bu gücü elde edebileceklerine vurgu yapılarak, monopson gücünü haiz teşebbüslerin pazarda oluşturabileceği zarara değinilmiştir.  Bu çerçevede anılan Kurul kararında, literatürde yer verilen; çalışanların rekabetçi bir pazarda emeklerinin marjinal değerinin karşılığı olan seviyede bir maaş almalarına karşın, monopson gücünü haiz bir teşebbüsün veya rekabet karşıtı uzlaşmalar yoluyla birden fazla teşebbüsün, maaşları baskılaması neticesinde emek arzının düşeceği, bunun sonucu olarak üretimin dolayısıyla çıktının azalacağı, azalan çıktı sonucunda fiyatların yükseleceği ve son tüketici adına refah kaybı yaşanacağı yönündeki görüşlere değinilmiş ve dağıtım etkinliğinin oluşmasının engellenebileceği değerlendirmesine yer verilmiştir. 

İş gücü piyasasında rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların başında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile ücret ve çalışma koşullarının tespiti anlaşmaları gelmektedir. Bu anlaşma türleri, aşağıda ayrı başlıklar altında ele alınmıştır. 

İstihdam metodlarından biri olan “çalışan ayartma”, bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün işçisini mevcut iş ilişkisinden vazgeçirerek kendisiyle yeni bir iş akdi kurması için etkilemesi anlamına gelmektedir. Çalışan ayartmama anlaşmaları ise Rekabet Terimleri Sözlüğü’nde “bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak, doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar” şeklinde tanımlanmıştır.[4] Çalışan ayartmama anlaşmaları bu anlamda, teşebbüslerin sınırlı bir emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak feragat etmelerini ifade eder.[5]

Çalışan ayartmama anlaşmaları çeşitli görünümlerde ortaya çıkabilir. Rakipler arasında çalışan transferi yasağı, istisnasız ve katı bir şekilde uygulanabileceği gibi teşebbüsler arasında karşılıklı izin sistemi dahilinde esnek bir çalışan transferi kısıtlaması söz konusu olabilir. Bu anlaşmaların değerlendirilmesinde esas olan, emek girdisine yönelik rekabet karşıtı bir unsur üzerinde uzlaşılıp uzlaşılmadığı hususudur. Bu çerçevede her iki durumda da anlaşmanın, çalışan ayartmamama anlaşması olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.[6]

Portekiz Rekabet Otoritesi işgücü pazarına ilişkin yayımladığı bir raporda çalışan ayartmama anlaşmalarının alt pazarda oluşturacağı olası etkilerle ilgili olarak; 

* alıcı gücünün artmasıyla yaşanan ücret düşüşünün getireceği maliyet tasarrufunun sabit maliyetlere ilişkin olması sebebiyle son tüketiciye yansıtılmayacağı,

* Çalışan ayartmama anlaşmaları sonucunda oluşan ücret düşüşlerinin uzun vadede çalışan üretkenliğini düşüreceği, çalışan hareketliliğinin düşmesiyle birlikte, alt pazarda fikirlerin yayıldığı inovasyona dönük yapının bozulacağı,

* İnovasyon için çalışan hareketliliğinin kritik olduğu sektörlerde çalışan ayartmama anlaşmaları sonucunda ürün ve hizmetlerin kalitesinde ve çeşitliliğinde düşüş yaşanacağı değerlendirmelerine yer vermiştir. 

Bu kapsamda, çalışan ayartmama anlaşmalarının, iş gücü piyasasında rekabeti kısıtlayarak çalışan hareketliliğini azaltmakta olduğu, ücretleri baskıladığı ve rekabet ihlali teşkil edebileceği düşünülmektedir.[7]

Çalışan ayartmama anlaşmaları; “açık çalışan ayartmama anlaşmaları” ya da “yan sınırlama olarak kabul edilen çalışan ayartmama anlaşmaları” şeklinde olabileceği gibi, franchise anlaşmalarında çalışan ayartmama hükümlerine yer verilmesi suretiyle de söz konusu olabilir. 

Açık çalışan ayartmama anlaşmaları; işverenler arasında mevcut, meşru bir iş birliği (örneğin bir devralma sözleşmesi) ile ilgisi olmayan, böyle bir iş birliği açısından gerekli bulunmayan çalışan ayartmama anlaşmalarını ifade etmektedir. Belirtilmelidir ki rekabet otoritelerinin yaklaşımı, açık çalışan ayartmama anlaşmalarını, rekabet karşıtı etkilerin gösterilmesine gerek olmaksızın per se[8]  (mutlak, kesin) /amaç bakımından ihlal olarak kabul etmek yönündedir. 

Yan sınırlama; bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflere varılması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlama anlamına gelmektedir.[9] Uygulamada çalışan ayartmama anlaşmalarının birleşme ve ortak girişimler bakımından yan sınırlama olarak kabul edilebildiği görülmektedir. Nitekim  U.S. Department of Justice (DOJ), Federal Trade Commission (FTC) ve Avrupa Komisyonu bu doğrultudaki hükümleri doğrudan ihlal görmemektedir. 

Rekabet Kurulu da “Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz”un 58. paragrafı doğrultusunda, birleşme ve devralma işlemlerine yönelik pek çok kararında, çalışan ayartmamaya yönelik hükümleri yan sınırlama olarak değerlendirmiş; bununla birlikte kimi kararlarında çalışan ayartmama hükümlerinin özellikle süre açısından işlem için gerekli sınırlamaların ötesinde olması sebebiyle, ilgili sınırlamaların daraltılması yönünde karar oluşturmuştur.[10]

Kurul’un 2020 tarihli Konteyner Şoförleri[11] kararında yer verilen; “Gerçekten de meşru iş birlikleri yahut anlaşmalar içerisinde yer alan iş gücü pazarına ilişkin sınırlamalara etki temelli değerlendirmelerle yaklaşmanın doğru olduğu değerlendirilmektedir” ifadelerinden yan sınırlama doktrinin yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmaları için de uygulanabileceği düşünülmektedir.[12]

Franchise sözleşmeleri açısından ise birden fazla franchise alanın aralarında yapıkları çalışan ayartmama anlaşmalarının, klasik yatay çalışan ayartmama anlaşmaları kapsamında per se ihlal kuralına tabi tutulabileceği belirtilmelidir. Buna karşın franchise veren ile franchise alan arasında yapılan bu yöndeki anlaşma hükümleri değerlendirilirken, franchise veren ve alanın aynı işgücü pazarında rekabet halinde olup olmadığına bakılması gerektiği, rekabet halindeler ise anlaşmanın yatay anlaşma olarak kabul edilmek suretiyle per se kuralının işletilebileceği, aksi halde ilişkinin dikey olarak değerlendirilip meşru işbirliği kapsamında ayartmama hükümlerinin yan sınırlama olarak kabul edilebileceği yönünde görüşler mevcuttur.[13]

Kurul’un 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı Bfit kararında yer alan şu değerlendirmeler önem arz etmektedir: 

“... Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, yukarıda verilen ABD kararlarında ve özellikle franchise sistemi içinde bir kısıtlamayı içeren Jimmy John’s kararında, teşebbüsler arası anlaşma, çalışanların transfer imkânını bütünüyle ortadan kaldırmaktadır. Jimmy John’s kararında, franchise anlaşması yoluyla, franchise alanların tümünün “franchise veren, franchise verenin iştirakleri ve diğer franchise alanlarda çalışan veya geçmiş 12 ay içinde çalışmış olan herhangi bir kişiye iş teklif etmemek ve işe almamak” konusunda anlaştıkları belirtilmektedir. Ancak mevcut dosyada franchise anlaşmasının ilgili maddesi, franchise alanların franchise veren veya diğer franchise alanlarda ya da diğer rakip firmalarda çalışan ve çalıştırılmış olan kişilerin işe alımını, bütünüyle yasaklamamakta, franchise verenin önceden yazılı onayı olması koşulunu getirmektedir. Buna ilaveten, belirtmek gerekir ki, ilgili dosya kapsamında franchise alanlar arası çalışan transferinin yapıldığını gösterir bilgi ve belgelere de ulaşılmış olup ilgili anlaşma maddesiyle personel transferinin kısıtlanmadığı anlaşılmaktadır.

Franchise sözleşmeleri yoluyla franchise veren tarafından, franchise sisteminin yeknesaklığını, satılan ürünlerin belirli bir kalite standardında olmasını sağlamak ve marka imajını korumak amacıyla franchise alanlarca satın alınan ürünlerin hangi kaynaklardan tedarik edileceğine ilişkin kısıtlar getirilebilmektedir. Bu türden kısıtların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğini belirtmekle birlikte 5. Maddesi kapsamında muafiyet tanıyan birçok Kurul kararı da bulunmaktadır. İşbu dosya özelinde incelemeye konu sözleşme maddesinin de bu kısıtlara benzerlik gösterdiği, bu nedenle benzer bir yaklaşımla değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. İncelemeye konu franchise sistemi kapsamında sunulan hizmetin esas olarak doğrudan çalışanlar ya da antrenörler tarafından sağlandığı dikkate alındığında, franchise verenin çalışanlara ilişkin belirli ve yeknesak bir kalite standardı oluşturmaya çalışmasının anlamlı olabileceği değerlendirilmektedir...”

Bu değerlendirmeler ışığında Bfit kararı[14], franchise sözleşmelerinde yer alan çalışan ayartmama anlaşmalarına uygulanacak değerlendirme standardının “etki analizi” olduğu sonucuna ulaşmaya elverişlidir.[15]

Ücret ve çalışma koşullarının tespiti anlaşmaları, aynı iş gücü piyasasında rakip konumda olan işverenlerin, işçilerin ücretleri ile her türden mali haklarını veya çalışma koşullarını belirli bir düzeyde veya belirli bir aralıkta tespit ettiği anlaşmalardır. Çalışanlara ilişkin hassas bilgilerin paylaşılması ise rakiplerin ücret yapısının benzerlik göstermesine sebebiyet vererek ücret tespiti anlaşmasının sonuçlarıyla paralel neticeler ortaya çıkarabilecek, amacı veya etkisi itibariyle rekabet ihlali oluşturabilecektir. [16]

Kurul’un konuyu ele aldığı ilk karar olan 28.07.2005 tarihli ve 05-49/710-195 sayılı kararında yer verilen şu tespitler önem arz etmektedir; 

            “… 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinin (a) bendi gereğince ”mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” yasaktır. Bu çerçevede, tv dizisi yapımcıları, oyuncu ücretlerini anlaşma yoluyla belirledikleri takdirde, bu eylemin maddede bahsi geçen alım fiyatlarını belirleme anlamına geleceği ve bu durumun açık bir biçimde rekabetin engellenmesi amacını taşıyacağı ve alınan prensip kararlarının uygulanması halinde piyasada rekabetin engelleneceği açıktır...”

Buna karşın söz konusu karar özelinde, anlaşmaya ilişkin somut delillere ulaşılamaması ve uygulamada rekabetin ihlal edildiğine dair hiçbir emarenin bulunmaması nedeniyle soruşturma açılmamış, hakkında ön araştırma yapılan teşebbüslere yazılı görüş gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.[17]

Kurul’un 2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı kararına konu somut olayda, dosya kapsamında elde edilen belgelerden, İzmir karayolu konteyner taşımacılığı alanında faaliyet gösteren 45 teşebbüsün ve bir teşebbüs birliğinin gerek EKONDER isimli derneğin faaliyetleri altında gerekse de Dernek’in ismiyle oluşturulan Whatsapp grubunda bir araya gelmek suretiyle çalışanların maaşlarını sabitlemeyi ve çalışanların teşebbüsler arasındaki geçişlerini engellemeyi amaçladıkları görülmüştür. Keza, dosya kapsamında yer alan tespitler içerisinde teşebbüsler tarafından maaş sabitlemeye ve çalışanların teşebbüsler arasında transfer olmasının engellenmesine yönelik birçok mesajın paylaşıldığı görülmüştür. Bununla birlikte çalışanlara yönelik varıldığı düşünülen uzlaşmaya yönelik taraflarca herhangi bir itiraz yapıldığına ilişkin bir belgeye de rastlanmamıştır. Tam tersine teşebbüsler gerek maaş seviyelerini gerekse de kimi çalışanların rakip teşebbüslere geçmesini tepkiyle karşılamıştır. Bu durumun tarafların 4054 sayılı Kanun’un ihlali anlamına gelecek bir uzlaşma içinde olduklarını işaret ettiği değerlendirilmiştir. Tüm bunlardan hareketle kararda, dosya kapsamındaki anlaşmanın alım tarafında gerçekleştirilen açık bir anlaşma niteliğinde olduğu ve taraflar arasında gerçekleştirilen ihlal konusu davranışların da amaç bakımından rekabet ihlali olduğu değerlendirilmiştir. 

Buna karşın anılan kararda; teşebbüslerin aylık araç sayıları ve şoför sayıları kullanılarak yıllık ortalama kapasite kullanım oranları tespit edilmiş, teşebbüslerin şoför sayılarının değişken olduğu sonucuna ulaşılmış ve işgücü pazarında mobilitenin kısıtlanmış olduğu ve şoförlerin teşebbüsler arasında geçiş yapamadığına ilişkin bir çıkarımda bulunmanın mevcut verilerle mümkün görülmediği tespiti yapılmıştır. Devamla kararda, teşebbüslerden elde edilen son üç yıla ait aylık net ve brüt şoför maaşlarının ortalamasının alınması suretiyle oluşturulan ortalama günlük ücret verilerinin ve asgari ücret seviyesinin yer aldığı grafiklere yer verilmiş; grafikler incelendiğinde, günlük ödemelerin farklı seviyelerde yer aldığı ve büyük bir örtüşmenin saptanamadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Kurulca; maaş farklılıklarıyla ortaya koyulduğu üzere anlaşmanın piyasada gözle görülür bir etki yaratmadığı değerlendirilmiş ve ayrıca teşebbüslerin şoför sayıları incelendiğinde şoförlerin teşebbüsler arasında geçiş yapmasının engellendiğine yönelik bir tespit yapmanın da mümkün olmadığı görülmediği hususuna yer verilmiştir. Son olarak kararda; “teşebbüslerin alım gücü uygulayabilmesi için pazarda alımların büyük kısmını yapıyor olmaları gerektiği düşünüldüğünde, dosya kapsamında büyük bir alım gücü de yaratılmadığı görülmektedir” tespitinde bulunularak, soruşturma başlatılmamasına, ilgili teşebbüslere rekabeti kısıtlayıcı anlaşma niteliğindeki her türlü eylemlerine son vermeleri, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağının bildirilmesi yönünde görüş yazısı gönderilmesine karar verilmiştir. 

İş gücü piyasasında emek için rekabet halinde olan teşebbüsler, en önemli varlıklarından biri olan insan kaynağını korumak ve çalışanlarının rakiplerce istihdam edilmesini engellemek için ve aynı zamanda iş gücü teşebbüs açısından önemli bir maliyet kalemi teşkil ettiğinden; aralarında yapacakları “maaş sabitleme” ya da “çalışan ayartmama” anlaşmaları ile çalışanların teşebbüsler arasındaki hareketliliğini azaltmak ve ücretlerini azaltmak/baskılamak suretiyle, işgücü piyasasında rekabeti ortadan kaldırma yoluna gidebilirler. Çalışanlara ilişkin hassas nitelikteki bilgilerin paylaşılması veya iş koşullarının rakiplerce belirlenmesi yoluyla da ihlal söz konusu olabilir. 

Rekabet Kurulu kararlarında açıkça ifade edildiği üzere, “çalışanların maaşlarını sabitlemeye ve/veya çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmaların”, pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farkı bulunmamaktadır. Alım tarafında söz konusu olan rakipler arası anlaşmalar, ABD, AB ve Türk Rekabet hukuku uygulamalarında rekabet ihlali olarak nitelendirilmekte; iş gücü kartelleri, alım kartellerine örnek teşkil etmektedir. 

İş gücü piyasasına yönelik teşebbüsler arasındaki anlaşmalar, 4054 sayılı Kanun kapsamında incelenebilir olup, iş gücü piyasasında rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların başında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile ücret ve çalışma koşullarının tespiti anlaşmaları gelmektedir.

Çalışan ayartmama anlaşmaları; “açık çalışan ayartmama anlaşmaları” ya da “yan sınırlama olarak kabul edilen çalışan ayartmama anlaşmaları” şeklinde olabileceği gibi, franchise anlaşmalarında çalışan ayartmama hükümlerine yer verilmesi suretiyle de söz konusu olabilir.  Ücret ve çalışma koşullarının tespiti anlaşmaları, aynı iş gücü piyasasında rakip konumda olan işverenlerin, işçilerin ücretleri ile her türden mali haklarını veya çalışma koşullarını belirli bir düzeyde veya belirli bir aralıkta tespit ettiği anlaşmalar olup, çalışanlara ilişkin hassas bilgilerin paylaşılması ise rakiplerin ücret yapısının benzerlik göstermesine sebebiyet vererek ücret tespiti anlaşmasının sonuçlarıyla paralel neticeler ortaya çıkarabilecek ve rekabet ihlali oluşturabilecektir. 

Netice itibariyle; teşebbüslerce iş gücü piyasasında rekabete aykırı uygulamalardan kaçınılması, rekabet otoritelerinin bu konudaki soruşturmalarına taraf olmamak, herhangi bir yaptırımla karşılaşmamak açısından elzemdir. Bu doğrultuda, kapsamlı bir rekabet uyum programı çerçevesinde teşebbüsün insan kaynakları politikaları, sözleşme ve uygulamalarının gözden geçirilmesi önerilmektedir.